利用未公开信息交易罪应有情节严重与情节特别严重两种情形和量刑档次
正文
案例要旨
刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。
指导案例61号：马乐利用未公开信息交易案
【关键词】 刑事 利用未公开信息交易罪 援引法定刑 情节特别严重
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第180条
【基本案情】
2011年3月9日至2013年5月30日期间，被告人马乐担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某”“严某甲”“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户买卖相同股票76只，累计成交金额10.5亿余元，非法获利18833374.74元。2013年7月17日，马乐主动到深圳市公安局投案，且到案之后能如实供述其所犯罪行，属自首；马乐认罪态度良好，违法所得能从扣押、冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳。
【裁判结果】
广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二初字第27号刑事判决认为，被告人马乐的行为已构成利用未公开信息交易罪。但刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情形，因此只能认定马乐的行为属于“情节严重”。马乐自首，依法可以从轻处罚；马乐认罪态度良好，违法所得能全额返还，罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现；另经深圳市福田区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估，对马乐宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。遂以利用未公开信息交易罪判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1884万元；违法所得人民币18833374.74元依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，深圳市人民检察院提出抗诉认为，被告人马乐的行为应认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。
广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第137号刑事裁定认为，刑法第一百八十条第四款规定，利用未公开信息交易，情节严重的，依照第一款的规定处罚，该条款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形；而根据第一百八十条第一款的规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故马乐利用未公开信息交易，属于犯罪情节严重，应在该量刑幅度内判处刑罚。原审判决量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不成立，不予采纳。遂裁定驳回抗诉，维持原判。
二审裁定生效后，广东省人民检察院提请最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。最高人民检察院抗诉提出，刑法第一百八十条第四款属于援引法定刑的情形，应当引用第一款处罚的全部规定；利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的违法与责任程度相当，法定刑亦应相当；马乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重，对其适用缓刑明显不当。本案终审裁定以刑法第一百八十条第四款未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”为由，降格评价马乐的犯罪行为，属于适用法律确有错误，导致量刑不当，应当依法纠正。
最高人民法院依法组成合议庭对该案直接进行再审，并公开开庭审理了本案。再审查明的事实与原审基本相同，原审认定被告人马乐非法获利数额为18833374.74元存在计算错误，实际为19120246.98元，依法应当予以更正。最高人民法院（2015）刑抗字第1号刑事判决认为，原审被告人马乐的行为已构成利用未公开信息交易罪。马乐利用未公开信息交易股票76只，累计成交额10.5亿余元，非法获利1912万余元，属于情节特别严重。鉴于马乐具有主动从境外回国投案自首法定从轻、减刑处罚情节；在未受控制的情况下，将股票兑成现金存在涉案三个账户中并主动向中国证券监督管理委员会说明情况，退还了全部违法所得，认罪悔罪态度好，赃款未挥霍，原判罚金刑得已全部履行等酌定从轻处罚情节，对马乐可予减轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但因对法律条文理解错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第137号刑事裁定和深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二初字第27号刑事判决中对原审被告人马乐的定罪部分；二、撤销广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第137号刑事裁定和深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二初字第27号刑事判决中对原审被告人马乐的量刑及追缴违法所得部分；三、原审被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1913万元；四、违法所得人民币19120246.98元依法予以追缴，上缴国库。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：本案事实清楚，定罪准确，争议的焦点在于如何正确理解刑法第一百八十条第四款对于第一款的援引以及如何把握利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定标准。
一、对刑法第一百八十条第四款援引第一款量刑情节的理解和把握
刑法第一百八十条第一款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”第四款对利用未公开信息交易罪规定为：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”
对于第四款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”应如何理解，在司法实践中存在不同的认识。一种观点认为，第四款中只规定了“情节严重”的情形，而未规定“情节特别严重”的情形，因此，这里的“情节严重的，依照第一款的规定处罚”只能是依照第一款中“情节严重”的量刑档次予以处罚；另一种观点认为，第四款中的“情节严重”只是入罪条款，即达到了情节严重以上的情形，依据第一款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第一款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分别情况依法判处。情节严重的，“处五年以下有期徒刑”，情节特别严重的，“处五年以上十年以下有期徒刑”。
最高人民法院认为，刑法第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。这样理解的具体理由如下：
（一）符合刑法的立法目的。由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁到其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害,而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。为此，《中华人民共和国刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度相当。利用未公开信息交易罪也应当适用“情节特别严重”。
（二）符合法条的文意。首先，刑法第一百八十条第四款中的“情节严重”是入罪条款。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。其次，该款中“情节严重”并不兼具量刑条款的性质。刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑。刑法第一百八十条第四款中“情节严重”之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。
（三）符合援引法定刑立法技术的理解。援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。刑法第一百八十条第四款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。
综上，刑法第一百八十条第四款虽然没有明确表述“情节特别严重”，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含“情节特别严重”的情形和量刑档次。
二、利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定标准
目前虽然没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定，但鉴于刑法规定利用未公开信息交易罪是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达10.5亿余元，非法获利达1912万余元，已远远超过上述标准，且在案发时属全国查获的该类犯罪数额最大者，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，马乐的犯罪情节应当属于“情节特别严重”。
法院评论
指导案例61号《马乐利用未公开信息交易案》的理解与参照
——利用未公开信息交易罪有情节严重和情节特别严重两种情形和量刑档次
最高人民法院案例指导工作办公室
2016年6月30日，最高人民法院发布了指导案例61号《马乐利用未公开信息交易案》。为了正确理解和准确参照适用该指导案例，现对该指导案例的推选经过、裁判要点等有关情况予以解释、论证和说明。
一、推选过程及指导意义
按照最高人民法院的相关规定要求，最高人民法院审判监督庭审结该案件后，经初审，同意推荐该案例作为指导性案例。审判监督庭经审查认为，本案例涉及对刑法第一百八十条第四款援引法定刑的理解，即利用未公开信息交易罪是否具有情节特别严重的量刑情节和量刑档次，对统一法律适用标准，指导全国法院正确审理同类案件具有现实意义。2015年11月10日，最高人民法院审判委员会经过讨论，同意该案例作为指导性案例。2016年6月30日，最高人民法院以法〔2106〕214号文件将该案例作为第13批指导性案例发布。
该指导案例旨在明确刑法第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有情节严重、情节特别严重两种情形和两个量刑档次。同时明确了利用未公开信息交易罪情节特别严重可以参照内幕交易罪情节特别严重的认定标准。这就统一了法律适用标准，纠正了司法实践中的错误理解，也为依法严厉打击“老鼠仓”行为，进一步规范我国证券市场管理秩序提供了司法保障。
二、关于本案例的背景情况
近年来，我国基金、证券、期货等领域利用未公开信息交易的行为较为多发，严重违背了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害了投资者或信息弱势的散户利益，严重破坏了金融行业信誉，对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。据了解，目前已出现利用未公开信息交易金额超过40亿元、获利超过5600万元的案件。为此，国家相继采取了多项措施，强力进行整治和规范。本案至案发时，是全国查处的犯罪数额最大的“老鼠仓”案，社会影响大。本案抗诉后由最高人民法院直接审理并依法改判，可以从司法层面加大对利用未公开信息交易罪的打击力度，规范我国证券市场管理秩序，促进社会主义市场经济健康有序发展。
三、裁判要点的理解与说明
该指导案例的裁判要点确认：刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有情节严重、情节特别严重两种情形和两个量刑档次。
刑法第一百八十条第一款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。”第四款对利用未公开信息交易罪规定为：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”
对于刑法第一百八十条第四款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”应如何理解，在司法实践中存在不同的认识。
一种观点认为，第四款中只规定了情节严重的情形，而未规定情节特别严重的情形，因此，这里的“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，只能是依照第一款中情节严重的量刑档次予以处罚。另一种观点认为，第四款中的情节严重只是入罪条款，即达到了情节严重以上的情形，依据第一款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第一款中的情节严重还是情节特别严重的情形，分别情况依法判处。情节严重的，处5年以下有期徒刑或罚金，情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院认为，刑法第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪有情节严重、情节特别严重两种情形和两个量刑档次。具体理由如下：
1．符合刑法的立法目的。由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁给其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。在此背景之下，立法机关在刑法修正案（七）中新增了利用未公开信息交易罪。在2008年8月25日提请全国人大常委会首次审议刑法修正案（七）草案时，新华网第一时间发布快讯：“刑法修正案（七）草案增加条款，严惩证券、期货交易中的老鼠仓行为，最高可处5年以上10年以下有期徒刑、并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。”这表明了利用未公开信息交易罪应有情节特别严重的量刑档次。据了解，中国证监会已移送司法机关的此类案件就有44起，平均涉案股票98只，平均交易额为5.75亿元，平均违法所得为1174万元。马乐案之后，又出现交易金额超过40亿元、获利超过5600万元的案件。因此，如果对利用未公开信息交易罪不适用情节特别严重，就难以罚当其罪，难以达到严惩此类犯罪的立法目的。
2．符合刑法条文的文本含义。首先，刑法第一百八十条第四款中的情节严重是入罪条款。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到情节严重才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助情节严重的表述，以避免情节不严重的行为入罪。其次，该款中情节严重并不兼具量刑条款的性质。刑法条文中大量存在情节严重兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑。刑法第一百八十条第四款中情节严重之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑，因此本款中的情节严重仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。
3．符合援引法定刑的立法技术。援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。刑法第一百八十条第四款援引法定刑的目的是避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。此种援引法定刑的表述，在刑法其他条文中也同样存在。如刑法第二百八十五条第二款对非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定为：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”第三款对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪规定为：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条明确规定了刑法第二百八十五条第三款包含有情节严重、情节特别严重两个量刑档次。该司法解释也表明了最高司法机关对此种援引法定刑的一致理解
。
综上，刑法第一百八十条第四款虽然没有明确表述情节特别严重，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含情节特别严重的情形和量刑档次。此种理解也得到了全国人大法工委的认可。
四、其他相关问题的说明
（一）利用未公开信息交易罪可以参照内幕交易、泄露内幕信息罪的有关规定处罚
目前虽然没有关于利用未公开信息交易罪情节特别严重认定标准的专门规定，但基于上述对刑法第一百八十条第四款援引法定刑的理解，利用未公开信息交易罪可以参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚。
比较利用未公开信息交易罪与内幕交易罪，二者都是行为人利用不被公众所掌握的信息买卖有价证券、非法获取利益的行为，既有区别，又存在相似之处。二者的区别在于所指向信息的内容、信息公开的强制要求等不同。就信息内容而言，未公开信息主要是指基金公司、证券公司等金融机构在从事证券市场业务运营过程中所产生的敏感信息。比如基金公司管理基金过程中的投资决策信息、证券公司资产管理业务中的交易决策信息、证券公司自营业务中的投资决策信息等，具体包括投资标的、投资方向、仓位、周期等。上述信息通常不会影响发行证券公司的估值水平，而内幕信息通常是对发行证券公司的基本面可能产生重大影响的信息，比如公司股东及股权结构的重大变化、公司分配股利或者增资计划等，这些信息可能会改变公司估值水平。就信息公开的强制要求而言，内幕信息都是应当向公众公开的信息，这些信息被公开之后，投资者可以公平地根据自身判断作出是否交易的决策，但在该信息尚未公开前，行为人利用其职务或其他便利而获取了该信息并因此进行交易，便构成内幕交易。未公开信息则通常并不强制要求进行公开披露，往往属于证券交易所、基金管理公司等证券经营公司的商业秘密。正是由于上述方面的不同，刑法没有将利用未公开信息交易行为作为内幕交易罪来规制，因此刑法修正案（七）新增了利用未公开信息交易罪。二者的相似之处在于，在信息作用上，二者都可能对相关证券的价格产生影响；在交易模式上，二者都是利用不为公众所知晓的信息，抢先买入或卖出与该信息相关的证券，以获取高额利益；在行为性质上，二者都违背了公平、公正、公开的市场交易原则，破坏了金融管理秩序，扰乱了社会主义市场经济秩序。可以说，二者的违法与责任程度基本相当。因此，刑法修正案（七）并未将利用未公开信息交易罪单设一条，而是将其作为刑法第一百八十条新增的一款，并依照内幕交易罪的有关规定来进行处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪情节特别严重的标准，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。尽管上述司法解释所规定的数额已与社会经济发展不相适应，但它目前仍然有效，在未作出新的司法解释前，可以参照上述司法解释规定的标准予以认定。本案原审被告人马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达10.5亿余元，非法获利达1912万余元，已远远超过上述司法解释规定的标准，且在案发时属全国查获的该类犯罪数额最大者，故应当认定马乐的犯罪情节属于情节特别严重。
（二）关于具体量刑的说明
原审被告人马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达10.5亿余元，非法获利达1912万余元，其行为属于情节特别严重，按照法律规定，应在5年以上10年以下判处刑罚。但马乐具有多个法定和酌定从轻、减轻处罚的情节：一是马乐在境外接到配合调查的通知后，主动回国接受调查并投案自首，属于法定从轻、减轻处罚情节；二是马乐在未受控制的情况下，将股票兑成现金存放在涉案三个账户中并主动向中国证监会说明情况，退还了全部违法所得，并在原审裁判生效后全额履行了原判罚金刑，通过实际行动积极挽回犯罪所造成的损失；三是在一审、二审、再审过程中，马乐保持了好的认罪态度，不仅如实供述全部犯罪事实，而且深刻认识到自己的犯罪行为给社会造成的危害，主动认罪，真心悔罪。且在原审裁判生效后，在社区矫正期间表现良好。另外，鉴于在马乐案之前判处的一些同类案件，都是以情节严重量刑档次进行处罚的，从个案刑罚公平的角度讲，也不宜对马乐量刑过重。故综合全案的情节，对马乐依法减轻处罚，判处有期徒刑3年。
本案重点解决了利用未公开信息罪的法律适用问题，各级人民法院在审理同类案件决定量刑时，要根据个案的具体情节予以把握，根据罪责刑相适应原则，充分体现对此类犯罪的打击力度。对具有法定从轻、减轻处罚情节的，首先要考虑从轻处罚，特殊情况下才予减轻处罚，不能完全参照马乐案件一律适用减轻处罚，以确保案件法律效果和社会效果的统一。
（执笔人：最高人民法院审判监督庭董朝阳最高人民法院案例指导工作办公室吴光侠）
